先使用権制度による発明の保護（特許法79条・商標法32条等）はノウハウや営業秘密非公開政略の有効な法的リスク管理であろう

１．ある画期的な新商品を開発した場合に、その新製品・新サービスの著作権・知的財産権による保護を図る方法

(1)公開戦略の場合

特許法・意匠法等の要件を満たせば特許庁への登録して権利化することがベストです。海外への登録も視野に入れます。

(2)非公開戦略の場合

・特許法等の先使用権保護　　⇒法の定める要件のもとで可能です。

・不正競争防止法の営業秘密保護　⇒ これも、法の定める要件のもとで可能です。

・論文等の著作権保護　⇒　文化庁への登録になります。内容を知られない工夫等が必要です。

２．先使用権制度とは

他者が特許権を得た発明と同一の発明を、他者の特許出願時以前から、事業として実施または実施の準備をしていた場合には、その事業を継続（その特許権を一定の範囲内で無償で実施）することができる権利。

(1)発明特許の場合

＜特許法 第７９条＞
特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。

ノウハウとして秘匿する戦略においては、

①営業秘密としてしっかりと管理するだけでなく、

②先使用権を確保・立証するために、必要な資料を収集・保管することも重要。

先使用権を得るための要件

① （特許出願の発明と関わりなく）独自に発明した、またはその発明を承継したこと

② 事業の実施または事業の準備をしていること

③ 他者の特許出願時に②を行っていたこと

④ 日本国内で②を行っていたこと

先使用権の効力

○ 実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内で

○ 他者の特許権を無償で実施し、事業を継続することができる

(2)トレードマークとしての保護を図る方法

商標の先使用権制度（商標法第３２条・第３２条の２）

先使用権を得るための要件

① 他人の商標登録出願前からその商標を使用していたこと

② 日本国内で①を行っていたこと

③ 不正競争の目的でなく①を行っていたこと

④ 他人の商標登録出願に係る指定商品・指定役務又はこれらに類似する商品・役務について①を行っていたこと

⑤ ①を行った結果、他人の商標登録出願時において、その商標が自己の業務に係る商品・役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていること

⑥ 継続してその商品・役務についてその商標の使用をすること

先使用権の効力

● 使用をしていた商品・役務について、その商標を使用する権利を有する（当該業務の承継者も同様）